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新出炉的非设关地成品油走私案件新政策解读

2019-11-7 14:08| 发布者: JM601| 查看: 103| 评论: 0|来自: 汽油柴油每日价格信息

摘要: 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(署缉发【2019】210号)。这将是今后一个时期侦检法办理此类案件的指引,同时也将对其他非设关地走私案件产生重要影响 ...

2019年10月25日,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(署缉发【2019】210号)。这将是今后一个时期侦检法办理此类案件的指引,同时也将对其他非设关地走私案件产生重要影响。


1.文件性质


显然,《会议纪要》不是法律,也不是司法解释。在司法程序中,不能作为依据加以引用,亦不会写入法律文书。但可以肯定的,在实践中会被海关行政执法部门判断是否构成刑事案件、是否需要移交做刑事案件的过程中,以及进入刑事诉讼程序后的各司法部门所遵守。

实践中,有些省级高级法院与对应的检察院、缉私局或者中级法院与对应的检察院、缉私局对走私犯罪中的某些热点问题进行研究,形成会议纪要用以直到具体办案,这比较常见。但很少会形成正式文件对外公布,一般是参与会议的部门内部掌握,不为外界所知。

正是由于《会议纪要》在我们国家的法律体系中没有地位,而实践中又对案件办理影响巨大,我们认为从法治国家的理论出发,有必要的话应将其上升至两高司法解释或者纳入《刑法》修正案的范畴。《会议纪要》始终让人感觉不伦不类。

当然,被告人及其辩护人在辩护过程中引用该《会议纪要》没有问题。


2.文件背景


2019年3月27日,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在江苏省南京市召开打击非设关地成品油走私专题研讨会,最高人民法院刑五庭、最高人民检察院第四检察厅、海关总署缉私局及部分地方人民法院、人民检察院和海关缉私部门参加会议。会议分析了当前非设关地成品油走私的严峻形势,总结交流了办理非设关地成品油走私刑事案件的经验,研究探讨了办案中的疑难问题,对人民法院、人民检察院、海关缉私部门依法严厉打击非设关地成品油走私犯罪、正确适用法律办理案件达成共识。

该《会议纪要》对罪名适用、共同犯罪的认定、主从犯认定、主观故意认定、证据收集、涉案货物与运输工具的处理等问题作了规定。实践中的常见模糊问题进行了明确,对个别问题做出了大胆突破。

从一定意义上讲,该《会议纪要》不仅适用成品油非设关地走私案件,而是对所有的非设关地走私案件都有指导意义。

3.罪名适用


(1)走私普通货物罪。走私成品油,构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物罪定罪处罚。

(2)以走私罪论处。对不构成走私共犯的收购人,直接向走私人购买走私的成品油,数额较大的,依照刑法第一百五十五条第(一)项的规定,以走私罪论处。

这里需注意,直接向走私人购买走私的成品油,存在两种情况:一是与走私人存在事前合谋的构成直接走私共犯;不存在走私合谋,不构成直接走私共犯的,构成间接走私,即直接非法故意购买走私货物物品类的间接走私。

(3)洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。向非直接走私人购买走私的成品油的,根据其主观故意,分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

这两个罪名在主观故意上存在一定的重叠,即都是为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益。如果行为目的是直接追求掩饰、隐瞒犯罪所得的,有可能构成洗钱罪,多适用于走私人本人,当然他人可以构成协助共犯;如果行为目的不是直接追求掩饰、隐瞒犯罪所得,如收购、代为销售等,则有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚,多适用于走私人之外的他人。目前的实践中,存在大量的以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的案例。

(4)生产、销售伪劣产品罪定罪。行为人在销售的成品油中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格油品冒充合格油品,构成犯罪的,依照刑法第一百四十条的规定,对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。


4.共同犯罪的认定


《会议纪要》明确了两种类型的共同犯罪。需要说明的是,这只是说《会议纪要》对两种特定情况的共同犯罪加以明确,并不意味着实践中只存在这两种共同犯罪情形。

(1)行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动,而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的,应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。

这里需要特别注意,在公海或我国专属经济区贩卖、过驳成品油的,符合一定条件的,如事先通谋或明知走私,将构成走私犯罪的共犯。这是第一次以文件形式对此加以明确。

(2)明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件,或者提供运输、仓储等其他便利条件的,应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。

这是一个共同犯罪的常规情形。

5.主从犯的认定


(1)对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者,应当认定为主犯;

(2)对受雇用的联络员、船长等管理人员,可以认定为从犯,如其在走私犯罪中起重要作用的,应当认定为主犯;

(3)对其他参与人员,如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等,不以其职业、身份判断是否追究刑事责任,应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。


6.关于主观故意的认定


主观故意一直是刑事犯罪构成中的难点问题,在走私犯罪中表现尤为突出。《会议纪要》对该问题做了较为详细的表述。这里关于走私犯罪主观故意的认定与《最高人民法院最高人民检察院 海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号)第五条的表述模式非常相似。需要注意的是这里引入了“没有合法证明”的概念,这原本是《刑法》第155条关于海上间接走私的适用条件,在非设关地直接走私认定中明确适用确属突破。同时,由于这里的主观故意存在推定,也明确了有证据证明被蒙骗或者其他相反证据的排除适用。

行为人没有合法证明,逃避监管,在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油,有下列情形之一的,综合其他在案证据,可以认定具有走私犯罪故意,但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。

(1)使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶,或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的;

(2)虚假记录船舶航海日志、轮机日志,进出港未申报或者进行虚假申报的;

(3)故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据,销毁手机存储数据,或者销毁成品油交易、运输单证的;

(4)在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的;

(5)使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的;

(6)使用暗号、信物进行联络、接头的;

(7)交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的;

(8)使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的;

(9)逃避、抗拒执法机关检查,或者事前制定逃避执法机关检查预案的;

(10)其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。

具体情形的详细程度,可见一斑。


7.涉嫌偷逃税款的计核


非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动,计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额,一律按照成品油的普通税率核定,不适用最惠国税率或者暂定税率。


8.关于犯罪数额的认定


(1)查获部分走私成品油的,可以按照被查获的走私成品油标准核定应缴税额;

(2)全案没有查获成品油的,可以结合其他在案证据综合认定走私成品油的种类和数量,核定应缴税额。

这里明显存在一个逻辑上的遗漏,即查获部分成品油的,非在案的成品油是否需要计入的问题。本人认为,如果结合其他证据能综合认定,非在案成品油当然计入走私范围,不存在障碍。

(3)办理非设关地成品油走私犯罪案件,除主要犯罪嫌疑人以外,对集团犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人,无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的,可以结合在案相关证据,根据其参与走私的涉案金额、次数或者在走私活动中的地位、作用等情节决定是否追究刑事责任。

这一问题在很多类型的走私案件中都存在。存在公平与效率、实质公平与形式公平的平衡问题。《会议纪要》做出了可以追究刑事责任的指引,但实践中还存在如何量刑的问题。


9.成品油非设关地走私的证据


主要集中在以下几个方面:

(1)反映涉案地点的位置、环境,涉案船舶、车辆、油品的特征、数量、属性等的证据;

(2)涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、AIS轨迹、卫星电话及其通话记录;

(3)涉案人员的手机号码及其通话记录、手机短信、微信聊天记录,涉案人员通过微信、支付宝、银行卡等方式收付款的资金交易记录;

(4)成品油取样、计量过程的照片、视听资料;

(5)跟踪守候、监控拍摄的照片、视听资料;

(6)其他应当收集、提取的证据。

依照法律规定采取技术侦查措施收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料对定罪量刑有重大影响的,应当随案移送,并移送批准采取技术侦查措施的法律文书和侦查办案部门对证据内容的说明材料。对视听资料中涉及的绰号、暗语、俗语、方言等,侦查机关应当结合犯罪嫌疑人的供述、证人证言等证据说明其内容。

确因客观条件的限制无法逐一收集船员、司机、收购人等人员证言的,可结合已收集的言词证据和物证、书证、视听资料、电子数据等证据,综合认定犯罪事实。


10.涉案货物、财产的处置


(1)对查封、扣押的涉案成品油及易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆,权利人明确的,经其本人书面同意或者申请,依法履行审批程序,并固定证据和留存样本后,可以依法先行变卖、拍卖,变卖、拍卖所得价款暂予保存,待诉讼终结后一并依法处理。

(2)有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的,应当追缴、没收其他等值财产


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